海关实验室-非两用物项质检清关报告

根据《出口管制法》第十九条第二款、《两用物项出口管制条例》第二十二条、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第九条，如出口货物的发货人未交验《两用物项和技术进出口许可证》，海关有证据表明出口货物可能属于两用物项出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑，进出口经营者应按规定向相关行政主管部门申请进口或者出口许可，或者向商务主管部门申请办理不属于管制范围的相关证明。同时，海关可以向国务院商务主管部门提出组织鉴别，并根据国务院商务主管部门作出的鉴别结论依法处置。将上述流程可视化为下图。

关于出口货物是否属于两用物项，海关仅有权向出口货物的发货人提出质疑，并有权同时向商务主管部门提出组织鉴别，但终应由国务院商务主管部门进行审查认定或者组织鉴别，就涉案物项是否属于两用物项进行判断。由此可见，海关并不具有对两用物项进行判断的权限，也就无权自行委托其他鉴定机构进行鉴定。

海关在办理走私刑事案件的过程中，通常需要根据《刑事诉讼法》第一百四十六条委托海关技术中心或者其他检测鉴定机构进行鉴定，此为司法鉴定，包括对涉案货物的种类、品质等进行鉴定，也包括对实物证据类如聊天记录的提取等进行鉴定。《刑事诉讼法》《司法鉴定程序通则》等规定是适用于所有刑事案件的一般性规定，走私案件也可适用。

走私案件的鉴定中也存在着一些特别规定，有特别规定的，海关需要适用特别规定。比如根据《关于发布进口货物的固体废物属性鉴别程序的公告》，对于海关发现进口货物疑似固体废物的，可以委托从事固体废物属性鉴别的专业技术机构开展属性鉴别，此为固体废物的鉴别。又如，根据《关税法》《高人民法院、高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002〕139号)，在涉税型走私案件中海关对偷逃的应纳税额进行核定，出具核税证明书。无论是固体废物的鉴别，还是偷逃应纳税额的计核，所出具的结论文书等均属于司法鉴定，但是需要依据特别规定的由特定机构根据特定程序进行。由此，两用物项也应当遵循《出口管制法》等的规定，由商务部进行认定或者组织鉴别。

基于冲突规范解决机制的检视

观点认为，在涉走私两用物项刑事案件中，海关既可以依据《刑事诉讼法》委托鉴定机构进行鉴定，也可以依据《出口管制法》等的规定向商务部提出组织鉴别。不过，如果基于冲突规范解决机制，在两个法律规定不一致时，应当适用特别法优于一般法、新法优于旧法的原则确定规范适用，由此上述观点难以证立。

《刑事诉讼法》《出口管制法》均为全国人大常委会制定，不过，一者，《刑事诉讼法》的规定是在所有刑事诉讼案件均可适用的一般规定，《出口管制法》的规定则为仅适用于两用物项出口相关问题的特殊规定；二者，《刑事诉讼法》于2018年完成第三次修正，《出口管制法》则是在2020年发布、实施的，前者为旧法，后者为新法。根据《立法法》第一百零三条，应当适用《出口管制法》的规定，由商务部对两用物项进行审查认定，必要时进行组织鉴别。

基于法秩序相统一理论的思考

在法秩序统一理论的场域下，刑事法与前置法的实体法衔接问题已有充分讨论，学界普遍采行缓和的违法一元论立场，主张“一般违法性+可罚的违法性”的二重判断构造。不过，这一理论范式在程序法层面却呈现研究空白。必须指出，作为整体的法秩序不仅包括实体法，也包含程序法。特别是在行政犯的场域下，刑法居于从属地位、后置地位，需要具备前置法的违法性才能进一步考察行为的刑事违法性，而这一判断不仅包括实体问题，也包括程序问题。

走私犯罪是典型的行政犯，《刑法》并未规定走私行为的构成要件，关于走私的判断应当回归到《海关法》第八十二条予以认定。《刑法》也未规定两用物项的构成，对于两用物项的判断，既需要按照《两用物项出口管制清单》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》规定的商品描述等内容对货物是否属于两用物项进行实质认定，也应当遵循其规定的程序。刑事追诉程序的启动须以前置行政调查程序的完成作为必要条件，这不仅体现为对涉案行为行政违法性的确认，更要求相关物项的鉴别必须具备《刑事诉讼法》所规定的证据资格。如，进一步判断是否构成走私犯罪（刑事实体法）、相关鉴别结论是否具备证据资格等（刑事程序法）。

海关在履行进出口货物查缉工作的职能时，通常是先发现异常情况，对异常情况进行调查，进一步去判断是进行行政处罚还是刑事立案，进而形成不同的处理路径。而对异常情况的调查尚处于行政程序当中，也就应当遵循法定的调查程序。同理，海关发现出口货物可能涉及两用物项出口管制，需要先通过行政调查程序进行初步调查，那也就应当遵循行政调查程序的规定。