海关实验室-非两用物项检验报告清关

基于法秩序相统一理论的思考

在法秩序统一理论的场域下，刑事法与前置法的实体法衔接问题已有充分讨论，学界普遍采行缓和的违法一元论立场，主张“一般违法性+可罚的违法性”的二重判断构造。不过，这一理论范式在程序法层面却呈现研究空白。必须指出，作为整体的法秩序不仅包括实体法，也包含程序法。特别是在行政犯的场域下，刑法居于从属地位、后置地位，需要具备前置法的违法性才能进一步考察行为的刑事违法性，而这一判断不仅包括实体问题，也包括程序问题。

走私犯罪是典型的行政犯，《刑法》并未规定走私行为的构成要件，关于走私的判断应当回归到《海关法》第八十二条予以认定。《刑法》也未规定两用物项的构成，对于两用物项的判断，既需要按照《两用物项出口管制清单》《两用物项和技术进出口许可证管理目录》规定的商品描述等内容对货物是否属于两用物项进行实质认定，也应当遵循其规定的程序。刑事追诉程序的启动须以前置行政调查程序的完成作为必要条件，这不仅体现为对涉案行为行政违法性的确认，更要求相关物项的鉴别必须具备《刑事诉讼法》所规定的证据资格。如，进一步判断是否构成走私犯罪（刑事实体法）、相关鉴别结论是否具备证据资格等（刑事程序法）。

海关在履行进出口货物查缉工作的职能时，通常是先发现异常情况，对异常情况进行调查，进一步去判断是进行行政处罚还是刑事立案，进而形成不同的处理路径。而对异常情况的调查尚处于行政程序当中，也就应当遵循法定的调查程序。同理，海关发现出口货物可能涉及两用物项出口管制，需要先通过行政调查程序进行初步调查，那也就应当遵循行政调查程序的规定。

无论是从规范体系还是法理依据出发，出口货物是否属于两用物项的判断均应当遵循前置法的实体法规范及程序法规范。即，海关认为出口货物可能属于出口管制范围的，仅有权向出口货物的发货人提出质疑以及向商务主管部门提出组织鉴别，而不能自行判断或者委托机构进行鉴定。

在两用物项的相关规定和制度尚不完善的情况下，对于日益增多的涉两用物项案件，全都由商务部进行认定可能面临不现实、不经济、不可行的质疑。不过，经济效益上的质疑不应该带来合法性的妥协，而应当推动制度、规则的健全。未来两用物项的鉴别可以参考固体废物的鉴别，由主管部门推荐鉴别机构并制定鉴定程序，海关可以据此委托特定机构进行鉴别。但在此之前，法定程序不应突破。

无法判断时的业务咨询函

如果经过仔细比对，企业仍无法确定货物是否受管制，切忌猜测或冒险。正确的做法是通过商务部业务系统统一平台向商务部提交正式的书面咨询，说明拟出口物项的技术指标、主要用途以及无法判定的原因。取得商务部业务咨询函，即可据此办理通关。

两用物项相关技术、软件与“视同出口”

1、管制范围远不止实物货物，还包括无形的技术与软件，例如产品设计图纸、工艺参数、源代码以及远程技术支持等。

2、还需特别注意“视同出口”情形：在中国境内向非中国籍人员或组织提供受管制的技术，也等同于出口，需要许可。例如，外籍工程师参与国内涉及管制技术的研发项目，就可能构成“视同出口”。

重点防范：“知道或应当知道”的兜底条款

1、除了对照清单，企业还承担着更主动的合规义务。根据法律，即使货物技术参数未明确列管，但如果出口经营者 “知道或者应当知道” 该物项可能用于危害国家安全、大规模杀伤性武器或恐怖主义目的，也必须申请许可。

2、以下是一些可能触发的情形：

客户背景异常：

客户从事、核能等敏感行业，却声称采购用于普通民用。

交易结构异常：

要求将货物运至与其经营地址不符的第三国，或通过多层复杂中间商交易。

技术需求异常：

客户对非民用级的高性能指标表现出不合理兴趣，且无法解释具体用途。

拒绝配合尽职调查：

客户拒绝提供或提供虚假的终用户和终用途信息。

一旦出现这些信号，企业必须暂停交易，进行深入调查并履行报告义务。

两用物项判断的法则：以技术参数为标尺进行比对

1、技术参数是判断两用物项的核心，决定了产品是否达到管制的性能阈值。

2、判断的起点和核心是比照《清单》中的技术参数。例如，商务部对“人造石墨材料及其制品”的管制标准是同时满足高纯度（>99.9%）、高强度（抗折强度>30Mpa） 和高密度（>1.73克/立方厘米） 三项指标。只要其中一项不满足，例如人造石墨粉不具备抗折强度，就不属于管制范围。

3、企业必须建立“技术参数底稿”制度，由研发部门详细记录产品的关键性能指标，并与《清单》逐条比对。

什么是两用物项及管制清单

1、“两用物项”是指既有民用用途，又有途或可用于大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术与服务。

2、国家对此类物项的出口实行清单管理。判断的唯一法定依据是《中华人民共和国两用物项出口管制清单》及商务部发布的相关管制公告。