在市场监管实践中，一些执法人员在面对无证无照经营行为时，容易简单地以“无照经营”进行定性处罚，但这种做法可能面临法律适用上的争议。近期，某市场监管部门在处理一起食品经营案件时，就因此被复议机关驳回了处罚决定，要求重新作出处理。这背后反映了“无证”与“无照”经营在法律定性上的重要区别。
案情回顾
某当事人自称是某商户的工人，在检查时无法提供营业执照及食品生产经营许可证，也无法提供加工牛肉干预包装食品的购、销票据凭证。市场监管部门Zui初按照无照经营对该商户进行处罚，但复议机关认为适用法律错误，要求重新作出处罚决定。
法律分析：为何Zui终应按“无证”处罚？
1. 法律法规的层级适用原则
《无证无照经营查处办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”
第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”
这里的关键在于法律适用的层级原则。当专门法律对特定经营行为有明确规定时，应优先适用专门法律。
在本案中，当事人加工牛肉并对外售卖，根据《中华人民共和国食品安全法》规定，如果属于餐饮环节，需要取得“食品经营许可证”；如果属于生产环节，则需要取得“生产许可证”；小作坊则需要取得小作坊经营登记证。
2. 《无证无照经营查处办法》的转致条款
《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”
第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”
这实际上是一个“转致条款”，即当经营者既无证又无照时，应按照“无证经营”的相关法律进行查处，而非简单按“无照经营”处理。
既然《食品安全法》对未取得许可从事食品生产经营活动已有具体规定，就应当适用该法第一百二十二条处理，而不能简单定性为“无照经营”进行处罚。
3. 行政处罚的惩戒性原则
行政处罚不仅要纠正违法行为，还应体现惩戒性。本案中违法所得达12万余元，而处罚仅为7000元，与违法所得不相匹配，难以起到惩罚和警示作用。
根据基本法理，“任何人都不得从违法行为中获利”是基本原则。对于无证无照经营行为，没收违法所得是基本操作，罚款则体现惩罚性。如果处罚力度不足，实际上可能变相纵容违法行为。
4. 不同经营行为的监管责任划分
如果所有无证无照经营都简单按“无照经营”处理，可能导致监管职责混淆。例如：
· 酒店、宾馆、理发店、美容院等场所，理应依据《公共场所卫生管理条例》由卫生管理部门查处
· 文化旅游场所，应由文旅部门监管
· 食品生产经营，则应由市场监管部门依据《食品安全法》监管
这种区分体现了专业监管的原则，不同领域由专业部门负责，有利于提高监管效能。
5. 新旧行政法规的关系
《无证无照经营查处办法》（2017年施行）和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（2022年施行）都是现行有效的行政法规。
《市场主体登记管理条例》主要规范市场主体登记行为，包括设立、变更和注销登记。该条例第三条规定：“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。法律、行政法规规定无需办理登记的除外。”
需要注意的是，办理营业执照本质上是一种登记行为，而非行政许可。《行政许可法》第二条将行政许可定义为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”营业执照的经营活动范围相对宽泛，甚至可以跨行业选择，不符合“特定活动”的定义。
执法建议
1. 准确区分“无证”与“无照”：对于需要行政许可的经营行为，如食品生产经营、危险化学品经营等，应优先适用专门法律，按“无证经营”查处。
2. 遵循法律适用层级：当专门法律有明确规定时，应优先适用专门法律；没有明确规定时，才考虑适用一般性规定。
3. 强化处罚惩戒性：对于无证无照经营行为，特别是涉及食品安全等重大公共利益的领域，处罚力度应与违法情节、违法所得相匹配，避免“以罚代管”“罚不当过”。
4. 加强部门协调：市场监管部门应与其他专业监管部门建立协调机制，明确监管边界，避免职责交叉或监管空白。
