宁子豪律师：土地开发一、二级联动的“恩怨情仇”律师小程序开发公司

很荣幸有这个机会在房地产和建筑法领域写点文字。但不得不承认，在这个领域了解的越深，越觉得“人生有涯，知识无涯”，很多热点依然各持己见，争论不休。所以选题真的是困惑了很久。我不愿意只列举法律条文和案例，但对没有定论的内容不敢发表意见。干脆另辟蹊径，把土地开发看做一个江湖，谈谈政府与社会力量博弈产生的法律关系及其演变。是本文的缘起，仅供参考。

本文所说的土地一级开发，是指政府依据各级城乡规划文件进行的“农用地转非”、国有土地上的土地征收或房屋征收、拆迁工程、市政基础设施建设等一系列法律行为。一般来说，土地的一级开发可以理解为将一个地块由“毛地”变为“净地”的生产环节，二级开发可以理解为“卖净地”的销售环节。这意味着土地的一级开发一般是土地进入二级市场的前提。当然，限于本文篇幅，对个别地区和特殊情况下仍然存在的“土地流转”这一实质性现象暂且不谈。

一级开发工作的截止日期通常为土地整理完成并纳入土地储备或相关宗地招标、拍卖、出让之日。进入土储或拍卖程序后，进入二次开发阶段。这意味着级开发和第二级开发是两个独立的阶段，但它们在成本方面是相互关联的。一级开发阶段形成的费用将是二级开发阶段费用的组成部分，终体现在土地出让的底价或初始价格上。基于前述一级土地开发的特点和个别地区“土地财政”的实际需求，土地开发的“一二级联动”自然是各方关注的热点领域。开发商特别渴望的地块，政府也愿意通过这种方式招募开发商入驻。基于以往案例，笔者将土地开发一、二级联动模式归纳为“合同”和“委托”两种范式，并简要分析了相关法律问题。

先说“承包土地开发一、二级联动”。

过去，一些地方政府在新区建设和旧城改造过程中，会选择利用社会资金或开发商合作，约定开发土地出让后取得的对价作为前期开发投资的成本和收益，或者将其参与土地一级开发与二级市场招拍挂交易结果直接挂钩。此类协议多以“抽屉协议”、“君子协议”的形式出现。但一旦任何一方(通常是政府方)不再履行前述义务，此类协议一般会被法院直接认定为无效。

典型案例有安徽省人民法院(2015)00586号民事判决书。对该判断内容感兴趣的同事可以自行搜索，此处不再赘述。

尤其是位于城乡结合部的一级开发宗地，开发范围内的土地产权关系复杂，往往可能存在集体土地或未利用地等多种土地类型。对于这类土地的一级开发，按照我国《土地管理法》的规定，需要在用地数量指标范围内办理转用手续和土地征用，土地转为国家建设用地后才能进行开发。否则，土地地方性的问题就会成为开发商戴上的“紧箍咒”，政府随时可以用它来敲打开发商。极端情况下甚至会成为追究开发商非法占用耕地等刑事责任的理由。

另一方面，随着财政政策对土地流转的收紧，以及对划拨土地和协议转让限制的加强，实现这种契约联动的难度越来越大。财政部在具体操作层面，在其《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号)、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(金彩〔2016〕91号)等部门规章中，多次强调土地一级开发协议不得与土地使用权出让收入挂钩。行政系统内部自上而下的压力也导致了“契约”范式的逐渐衰落。

再谈“委托土地开发的主次联动”。

在这种模式下，土地开发运营通常通过政府购买服务来实现。更普遍的表现形式是“bt”项目合作(而近年来大热的“ppp”项目也大致归类于此范式，在此一并讨论)。政府通常通过招标等形式对受托人选择主体的合法性给予程序正义支持。这种模式操作的狭义体现是，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条的规定，房屋征收部门作出合法征收决定并签订补偿协议后，通过招投标等形式委托具体实施单位对旧房进行拆除，建设基本五通一平工程。政府将在具体单位工程竣工验收后直接支付工程价款。但需要注意的是，此类房屋征收的实施单位在参与过程中不得以盈利为目的。从一级和二级联动来看，以国务院《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》等为代表的政策规定。允许在旧房改造、棚户区改造中采用ppp项目合作模式，或者开发商与合作成立项目公司，可以对相关改造地块进行包括一级开发在内的全套操作。

但需要注意的是，目前这类旧房改造项目建设的房屋多为安置房或保障房项目，通常对总投资的综合回报率有一个高限额。这与商品房合作开发模式的普遍印象大相径庭。整体来看，目前我国法律政策对商品房开发的一级开发模式限制较大，相关政策对一级开发的导向更多的是社会公益性质，盈利不是其主要目的。但随着ppp合作等类型项目的重新出现，开发商等机构如果能跟上政策导向，可能会在房地产开发领域获得新的市场。

土地的一级开发和二级开发之间的联系就像潘多拉的盒子。曾几何时，很多开发商参与土地一级开发，在二级市场以初始价格获得地块的故事，至今历历在目。以城镇国有土地为例。甚至在2012年《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施之前，在“拆迁许可证”还大行其道的时候，很多宗地的拆迁许可证持有人与该宗地二级市场的土地持有人高度重合。故事的背面，有很多无法像幽灵一样详细描述的违规操作风险。即使在国家收紧政策，试图拆分土地一级开发和二级开发以求更好市场化的当下，很多开发商和都不愿意放弃这一领域的博弈和合规尝试。

这个爱恨交织的江湖，合法化合规化的浪潮已经不可逆转的到来。只是大浪淘沙之后，这世仇只剩下一张傍晚的照片。

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