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员工可以拒绝调岗吗？

不管是对HR来说还是对职工来说，调岗应该是职场上一种很常见的行为。

 

那：

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调岗是不是就意味着变相辞退？

员工拒绝调岗，公司解除劳动合同是否违法？

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今天，上海劳务派遣公司就来跟大家好好讲讲调岗的相关事宜，欢迎大家分享转发。

 

一、调岗是不是就意味着变相辞退？

 

首先想告诉大家，调岗不一定就是变相辞退。

 

根据《劳动法》的规定，以下几种情况下，公司可以调整岗位：

 

情形一：协商一致

 

根据劳动合同法第三十五条第一款规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式；

 

其中，根据《Zui高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条延伸：

用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

一般认为，变更劳动合同需书面协商一致，但根据Zui高人民法院的规定，口头也是可以的，但需履行超过1个月才视为已确定。

 

情形二：患病或非因工负伤

 

根据劳动合同法第四十条第一项规定：

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

 

如果属于这种情况，无需协商一致，更无需先进行培训。

 

情形三：工伤(五级、六级伤残)

 

根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定：

 

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。

 

如果员工发生工伤（五级、六级伤残），劳动合同的解除权在劳动者，即便劳动者不能胜任另行安排的工作，单位也无解除权。

 

情形四：员工不胜任工作

 

根据劳动合同法第四十条第二项规定：

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

 

当员工不能胜任工作时，需要经过培训或调整工作岗位程序，仍不能胜任工作的，才可解除劳动合同关系。

 

情形五：经营方式调整、企业转产、重大技术革新的调岗

 

根据劳动合同法第四十条第二项规定：

劳动合同法41条：（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

 

说明：这是经济性裁员中劳动合同变更的规定，企业转产、重大技术革新、经营方式调整，等出现劳动合同不能履行的客观情况，单位可以根据具体情况调整劳动者相关工作岗位。

 

情形六：情势变更下的调岗

 

根据劳动合同法第四十条第二项规定：

 

劳动合同法40条：（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

说明：客观情形发生重大变化的调岗，该条也是调岗的兜底性条款，以上经营方式调整、企业转产、重大技术革新均应当包含在内，但是企业劳动合同履行过程中出现的“客观情形”多种多样，具体需依据仲裁、法院的判断，在此种情形下双方可以协商“变更劳动合同内容”，这里也给调岗留出了余地。

 

情形七、孕期、哺乳期

 

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：

女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

 

《女职工禁忌从事的劳动范围》第三条：

女职工在孕期禁忌从事的劳动范围......

 

《女职工禁忌从事的劳动范围》第四条规定：

女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围.......

 

孕期和哺乳期女员工调岗需注意，并没有明确规定对于哺乳期不能适应原劳动的情形下，安排其他能够适应的劳动；对于禁忌从事范围内的工作，理当进行调整。

 

二、员工拒绝调岗，公司解除劳动合同是否违法？

 

用人单位根据生产经营需要、市场变化等内外因素，对劳动者进行岗位调整。

 

当用人单位在作出调整岗位安排之后，劳动者不予配合，用人单位可否就此解除双方的劳动关系？

 

解决上述问题，需要考虑如下因素：

 

（一）审查用人单位是否在合理合法的基础上行使企业用工自主权。

 

《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：

用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

 

由此可见，劳动法律法规赋予用人单位可根据企业实际经营情况调岗调薪的权利，但该权利的行使需建立在必要、合理以及正当性的基础上。

 

所谓：

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必要性：即确实是为了生产经营需要；

合理性：即调整后的工作岗位，对比原岗位跨度不大，工资待遇等劳动条件较之前基本保持不变，甚至提高；

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正当性：即调岗的目的是正当的。

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（二）在用人单位合法的作出调岗行为后，劳动者拒绝，用人单位解除劳动关系的依据。

 

《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

 

用人单位作出调岗决定后，劳动者不予配合，可视为不服从工作安排，违反劳动纪律，用人单位据此解除劳动关系，并无不妥。

 

三、调岗相关问题解答

 

（一）部门取消能不能成为用人单位单方调岗的合法理由？

根据《劳动法》规定：

因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

 

依此规定，许多用人单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，单位不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢？

根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：

发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。

 

由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准。

关于部门取消，应根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况;而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。

 

（二）不能胜任工作的调岗能不能同时调薪？

对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？

从现有的法律规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效？如果劳动者同意调岗但不同意调薪怎么办?调岗是否意味着必然调薪？

岗位管理包含岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定用人单位在劳动者不胜任的前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等。

劳动者因不胜任原工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违“同工同酬”的基本立法思想。

但另一方面，为了防止用人单位调薪权利的滥用，在调薪操作时应当基于以下前提：

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有明确的岗位职系和薪酬对应标准。若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。

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与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

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（三）劳动者不服从调岗拒不到岗能不能认定为旷工？

由于调岗往往涉及劳动者的切身利益（譬如薪酬标准），所以往往会受到劳动者的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些劳动者Zui常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。

在这种情况下，用人单位可否以“旷工”之名对劳动者进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？

首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：

 

岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。

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劳动者的行为属于“旷工”。旷工一般是指：除有不可抗力因素影响，无法履行请假手续情况外，劳动者不按规定履行请假手续，又不按时上、下班。

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所以，对于劳动者不服从调岗，用人单位应当注意掌握调岗的合理性和合法性，同时不急于作出处分决定，在双方处于争议状态(特别是劳动者已申请仲裁)的情况下，单方的处分行为往往会被认定无效。