2022年超级详细的37号文办理指南

银行37号文登记

　　2014年“大众创业、万众**”的口号响彻全国，国内创业浪潮此起彼伏。同年外汇局出台了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）为境内企业海外融资打开了一扇合规的窗户。即在目前境内个人对外投融资存在外汇管制的情况下，允许境内个人到境外设立以融资为目的特殊目的公司，用于境外融资后返程投资境内。

　　次年，外汇局深化直接投资登记改革，将直接投资登记权限下放银行办理后，境内个人境外设立特殊目的公司后融资返程的登记环节均由银行基于对业务的真实性、合规性、合理性判断后办理，然而由于该业务涉及的境内外监管的不确定性、法律结构的复杂性、登记信息不对称等问题，往往成为银行直接投资登记的疑难杂症。本文从银行角度对特殊目的公司登记实际操作中常见的问题进行浅要探讨。

　　本文纲要

　　一、spv登记的范围

　　二、常见的spv登记业务模式

　　三、spv登记审核要点及难点

　　四、案例

　　目前spv登记的范围**于境内公司的受益人以境内外合法资产或权益注入特殊目的公司后，从境外**融资后返程投资境内，以使得特殊目的公司蕞终以直接或间接方式控制境内公司权益或资产的形式。

　　从以上范围可以看出，spv登记需具备几个前提:一是登记的境内个人需直接或间接持有境内公司的股权；二是该境内公司有融资的需求，且具备**境外融资的潜力；三是境外融资资金返程后需实际用于境内公司。

　　由此可以看出37号文与现行的境内个人资本项目跨境外汇管理政策保持一致，实际中普遍存在的境内个人到境外设立离岸公司后进行经营的模式并不属于37号文登记的范围，目前也不允许境内个人直接汇出资金用于特殊目的公司的设立，可以看出37号文的政策目的是在鼓励境外资金流入，而不是资金走出去。

　　需要注意的是，银行仅可办理spv新设登记，对于境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，则由境内居民个人向相关外汇局出具说明函详细说明理由后，由外汇局集体审议后确认是否予以办理补登记，也就是说补登记的权限是在外汇局。那如何区分境内个人是办理新设登记还是补登记，实操中一般是以返程的跨境结构搭建时点来区分，即外商投资企业设立登记或境内权益公司被转股并购登记完成时点。

　　01境外风投模式

　　境内权益公司与境外出资方达成初步的融资协议，境外出资方出于资金退出的方便性以及税收优惠的考虑，往往会使用境外资金，并要求境内融资主体搭建合规结构后方签署正式的融资协议并出资。

　　①境内权益公司先由公司的实际控制人到境外设立spv公司，具体spv的个数和结构主要是基于境内权益公司的搭建结构前的股权机构、未来员工持股计划等多方面因素而确立。

　　② spv公司设立或持股开曼公司，开曼公司为主要的融资层，融资达成后，开曼公司通过向境外出资方对应主体配发股票的形式**融资。

　　③开曼公司进一步设立香港公司，主要是考虑香港与内地的税收优惠。

　　④香港公司通过境内直接投资的方式设立外商*资公司，即实现融资资金返程跨境的资金承接主体。

　　⑤融资后，资金从开曼公司逐级以资本金形式流入境内。

　　⑥ 蕞终以外商*资公司通过协议控制或香港公司直接持股的形式将资金注入实际融资的境内权益公司。

　　02境外上市模式（即为“红筹模式”）

　　采取境外上市模式融资的多为境内已具备一定规模的民营企业，在综合考量境内上市的诸多不确定性、成本、境内资本管制及未来海外市场拓展等因素下而选择的海外融资之路。

　　①境内权益公司先由公司的实际控制人到境外设立spv公司，具体spv的个数和结构主要是基于境内权益公司的搭建结构前的股权结构、未来员工持股计划等多方面因素而确立，一般情况下会保持与境内权益公司股权比例基本一致的结构以保证境内权益公司的经营稳定。

　　② spv公司设立或持股开曼公司，开曼公司为后续的境外上市主体。

　　③开曼公司进一步设立香港公司，主要是考虑香港与内地的税收优惠，以及如果将来境内权益公司具体经营发生变更或股权变动时，不至于影响上市公司的稳定性，起到一个缓冲的作用。

　　④香港公司返程投资境内权益公司，主要存在以下两种方式。

　　方式一:通过设立外商投资企业并vie控制境内权益公司或直接股权并购的方式，将境内权益公司装入未来上市主体。

　　方式二:香港公司直接股权并购境内权益公司，此方式的前提是境内权益公司不属于《外商投资指导目录》中外商限制准入的行业。同时在此之前为规避商务部2006年10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》中“第十一条境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”规定，在转股前，境内权益公司将引入小部分的境外投资者成中外合资企业，后再通过转股变成外商*资企业。

　　在境外上市结构中，境内权益公司转入境外拟上市的开曼公司时原则上应采取换股的模式，但根据商务部2006年10号令的相关规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司对境外投资者要求较高，且需经商务部审批。故在实操中，往往是以现金转股。在支付股权转让对价时，考虑到境外spv公司并没有多余的现金，在搭建红筹架构的过程中可能需要外部融资来协助完成结构搭建。

　　01境内权益公司境外融资的真实性

　　境内权益公司涉及的行业广泛，*度较高，银行如何基于权益公司所属的行业标准，从权益公司的规模、盈利模式等角度判断境内权益公司是否具备获得境外融资的潜力，是登记中遇到的第1个难题。一般建议通过**境外拟出资机构的尽调报告、境内权益公司的商业计划及境外上市可行性调研报告，并可通过网上公开信息查询等方式了解境外风投出资方或未来基石或锚定投资者判断境外融资的真实性。

　　02设立境外特殊目的公司的

　　出资方式的合法性和合规性

　　法规明确境内个人对特殊目的公司出资包括境内和境外出资两种方式，境内部分是指境内个人以直接或间接持有的境内公司的资产或权益出资，境外部分是指个人合法持有的境外资产或权益，包括股权、无形资产、实物、现金等多种形式，且目前不允许境内个人直接汇出资金用于特殊目的公司的设立（注册费用除外）。

　　然而在实操中，银行需通过展业调查确认境内个人是否将境内公司权益以资产形式注入境外公司，并判断此部分价值注入融资主体开曼公司中所配发的股份份额的合理性。特别是涉及境外上市结构时，如境内权益公司需装入香港主体时，涉及股权转让，那么作为境内个人已将境内公司权益用作境外spv公司的出资时，境内个人是否仍有权将境内权益公司股权进行对外转让成为了一个悖论。前文也提到，如境内股东与香港公司以换股的形式进行返程投资时需经商务部审批核准，而实操中商务部对跨境换股模式持*为谨慎态度。然而自2020年1月1日起《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的生效，商务部已正式退出外资企业设立的审批和备案，目前10号令虽然尚未废止，但实施条例中明确此前的外商投资规定有不一致的以外商投资法和条例为准，那么后续跨境换股到底是否还需商务部审批有待进一步明确。

　　2018年3月1日之前，发改委和商务部对境内个人境外投资均无文件约束。2017年发改委颁布的11号令中“第六十三条 境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。”字面理解是将境内个人的境外再投资纳入了发改委核准及备案的范围，然经咨询部分地区发改委，却无境内个人境外再投资的核准和备案流程，且外管局2017年版的资本项目业务指引中境内个人境外特殊目的公司登记资料中也未要求银行审核发改委的相关备案文件。

　　03境外特殊目的各层公司

　　注册成立及资料的真实性

　　境内从事境外注册代理登记的公司较多，bvi公司及开曼公司的注册登记文件无官方统一版本，香港公司的的查册也仅公开部分信息。对于境外公司的资料真实性，银行仅能通过境外查册进行核实，然而境外查册费用及查册的时效性又为spv登记增加了一道障碍。

　　04境外融资来源的合法性和合规性

　　早年境内tmt行业企业无法获得境内资金市场的认可，故而转向国际市场寻求资金支持，资金来源多为国际风投。随着近年来spv结构的迅猛发展，越来越多的资金方实际为境内创立风投的境外资金，资金来源的合规性，无论是权益公司还是银行都较难获悉。虽然法规中对银行在办理37号文登记时是否需要判断境外融资的蕞终来源未有规定，但spv结构的搭建也为境外资金提供了一个合规的流入的渠道。在银行反洗钱要求日益加强的背景下，似乎无视资金来源的合规性本身就是个合规问题。

　　05返程时间的合理性

　　境外融资模式的返程时间一般较短，而境外上市模式的分成时间受企业境外上市审核的影响往往时间较长，且不确定性较大。

　　根据外汇局要求，境内个人需在办理spv登记时承诺返程时间，spv登记银行需定期跟踪客户的返程情况，对于承诺时间内未返程且无合理解释的，需及时上报外汇局；对于境外融资失败的，银行需协助客户注销spv登记。

　　06境外融资资金回流控制

　　外汇监管文件中并未对境外融资资金回流进行明确的要求，境外上市模式中往往会存在上市融资资金用于偿还境内股权并购中境外企业借款，或出于后续经营考虑而将融资资金部分留存境外的情况。

　　07境内员工持股计划的处理方式

　　员工持股计划可以两种模式进行处理，一是以其中一人集中办理外汇登记，并可委托一人办理行权的模式，委托人和受托人之间应签订相应的委托协议，并厘清相互之间的权责；二是以委托代理机构的模式进行外汇登记的模式办理。法规可参照汇发〔2012〕7号《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》。

　　某新兴行业*企业原在新三板上市，随着近几年企业的高速发展，企业拟通过香港上市方案开拓融资渠道。新三板退市后，公司境内股权结构复杂存在四类股东，一是创始人、二是境内战略投资者、三是员工持股计划、四是部分原新三板股东，均参与到境外上市结构中。

　　第1步:境内个人股东到bvi设立spv公司，境内机构股东以境外直接投资模式设立境外公司；

　　第二步:设立开曼公司，并向境内个人股东及机构股东的特殊目的公司配发对应股份；

　　第三步:境外引入风投资金，并由风投境外公司收购境内权益公司部分股权，将权益公司转为中外合资企业。

　　第四步:设立香港公司，并组织境外关联公司进行资金筹措，拟用于收购境内权益公司股权。

　　第五步:境内个人股东及机构股东申请办理37号文登记和对外投资登记。

　　第六步:香港公司以境外关联公司借款模式**资金，以此资金收购境内权益公司的全部股权，境内权益公司成为境外拟上市主体的子公司，完成整个境外上市结构的搭建。

　　37号文虽然出台已七年之久，但各属地外管对政策的解读和业务风险的判断存在较大差异。《外商投资法实施条例（征求意见稿）》中第三十五条“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经**有关主管部门审核并报**批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制”蕞终未能出现在正式颁布的《外商投资法实施条例》中，也可看出监管部门内部对境内个人的返程投资仍存在不同意见。但根据外商投资法对于投资活动的四条定义，协议控制显然也可解释为外商投资，所以建议银行在实际办理spv登记时，加强与属地外管及监管部门的沟通，为真正引入外资助力境内企业发展打下合规的基石。